Gutachter - Befangenheit

1 WF 203/07

THÜRINGER OBERLANDESGERICHT

Beschluss

1 WF 203/07


ZPO § 42, § 406
1. Geht der Sachverständige mit seinen Feststellungen über den ihm erteilten Gutachtensauftrag hinaus, rechtfertigt dies einen Ablehnungsantrag wegen Befangenheit.*)
2. Ein gerichtlich bestellter Sachverständiger kann wegen Befangenheit abgelehnt werden, wenn er den Prozessbeteiligten (hier dem Richter) unzulässigerweise auf den von ihm für richtig gehaltenen Weg zur Entscheidung des Rechtsstreits weist.*)
OLG Jena, Beschluss vom 02.08.2007 - 1 WF 203/07


In der Familiensache

hat der 1. Familiensenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners vom 23.05.2007 gegen den Beschluss des Amtsgericht - Familiengericht - Heilbad Heiligenstadt vom 25.04.2007, zugestellt am 09.05.2007, durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Parteina, Richterin am Oberlandesgericht Martin und Richter am Oberlandesgericht Mummert

am 02.08.2007

beschlossen:

1. Unter Aufhebung des Beschlusses des Amtsgerichts - Familiengericht - Heilbad Heiligenstadt vom 25.04.2007 wird die Ablehnung des Sachverständigen R... auf Kosten der Antragstellerin für begründet erklärt.

2. Der Beschwerdewert beträgt 1000,- €.


Gründe:


I.

Die Parteien, die am 06.12.1997 die Ehe geschlossen haben, leben seit dem 02.12.2004 räumlich voneinander getrennt. Aus ihrer Ehe sind die Kinder M., geboren am 19.01.2001 und C., geboren am 02.03.1998, hervorgegangen. Die Kindesmutter hat bei ihrem Auszug die gemeinsamen Kinder mitgenommen.

Die Kinder sind am Ende der Osterferien 2005 bei dem Vater verblieben.

Nachdem die Mutter in der Folgezeit versucht hat, die Kinder zu sich

zurückzuholen, haben die Parteien wechselseitig mit Schriftsatz v. 7.4.2005

im einstweiligen Anordnungsverfahren beantragt, ihnen das

Aufenthaltsbestimmungsrecht für die gemeinsamen Kinder zu übertragen.

Das AmtsG hat am 8.4.2005 — ohne mündliche Verhandlung — auf den Antrag der

Mutter entschieden, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Kinder bis

zur Entscheidung in der Hauptsache auf die ASt. übertragen wird, und dem

AGg. aufgegeben, die Kinder an die ASt. herauszugeben. Das AmtsG hat seine

Entscheidung damit begründet, die Mutter habe glaubhaft gemacht, der AGg.

übe das Sorgerecht missbräuchlich aus und gefährde dadurch das Kindeswohl.

Die Kinder würden vom AGg. geschlagen, die Mutter im Beisein der Kinder auf

das übelste beschimpft und die Kinder gegen deren Willen beim Vater

festgehalten.

Gegen den Beschluss v. 8.4.2005 hat der Vater Beschwerde eingelegt.

Das AmtsG hat im Termin v. 11.5.2005 darauf hingewiesen, dass beide Parteien

schildern, dass hier körperliche Übergriffe auf die Kinder vorgenommen

worden sind, ohne dass der jeweils andere Elternteil eingeschritten ist,

sodass nicht auszuschließen ist, dass sowohl der eine als auch der andere

Ehepartner diese körperlichen Übergriffe vorgenommen hat, ggf. auch beide

Parteien die Kinder geschlagen haben. Das AmtsG hat zugunsten der Mutter ein

Umgangsrecht angeordnet und Termin zur Fortsetzung der mündlichen

Verhandlung auf den 22.6.2005 bestimmt.

In dem Hauptsacheverfahren hat die Mutter beantragt, ihr das Sorgerecht,

hilfsweise das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen. Der Vater hat

beantragt, ihm das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die gemeinsamen Kinder zu

übertragen.

Im Termin v. 22.6.2005 haben die Parteivertreter erklärt, die beiden ersten

Umgangskontakte seien gut gelaufen. Probleme seien erst am Ende des 2.

Besuchswochenendes aufgetreten, nachdem der AGg. ein blaues Auge davon

getragen habe und behauptet habe, der Vater der ASt. habe ihn geschlagen.

Das AmtsG hat mit Beschluss v. 22.6.2005 ein Sachverständigen[SV)-Gutachten

zu der Frage in Auftrag gegeben, bei welchem Elternteil die Kinder ihren

Aufenthalt unter Berücksichtigung des Kindeswohls am ehesten nehmen sollten

und den SV R. mit der Erstellung des Gutachtens beauftragt.

Die Mutter hat sich während der Erstellung des Gutachtens mit drei Schreiben

an den SV gewandt, die sich bei der Gerichtsakte befinden und von denen die

Gegenseite keine Abschriften erhalten hat.

Das AmtsG hat am 9.112006 Termin zur mündlichen Verhandlung in dem

Sorgerechtsverfahren für den 13.12.2006 anberaumt.

Der SV R. hat der Richterin am 23.11.2006 telefonisch mitgeteilt, er

empfehle, die Kinder unmittelbar nach der Verhandlung der Mutter zu

übergeben. Eine Begleitung durch das Jugendamt [JA] für zwei bis drei

Stunden erscheine angebracht, um die Kinder zu beruhigen. Am 28.11.2006 ist

das SV-Gutachten mit einem Umfang von 291 Seiten bei Gericht eingegangen.

Das Gutachten wurde am 8.12.2006 an die Beteiligten [Bet.] weitergeleitet

und ist am 11.12.2006 bei dem Bevollmächtigten des Vaters eingegangen.

Das Gericht hat am 23.11.2006 das JA gebeten, eine organisatorische

Begleitung von 2-3 Stunden nach dem Termin sicherzustellen.

Der Vertreter des Vaters hat am 12.12.2006 beantragt, den Verhandlungstermin

zu verlegen, da er das umfangreiche Gutachten, das ihm am 11.12.2006

zugestellt worden sei, bis zum Termin nicht durcharbeiten könne.

Mit Schriftsatz v. 12.12.2006 hat die ASt. erneut den Erlass einer

einstweiligen Anordnung auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts,

des Rechts der Gesundheitsfürsorge, des schulischen Bereichs und des

sozialrechtlichen sowie sozialversicherungsrechtlichen Bereichs für die

gemeinsamen Kinder der Parteien auf sich sowie die Herausgabe der

gemeinsamen minderjährigen Kinder beantragt.

Die Schriftsätze wurden dem AGg. im Termin am 13.12.2006 übergeben; ihm

wurde antragsgemäß eine Schriftsatzfrist von einer Woche bewilligt.

Das AmtsG hat die Bet. im Termin angehört. C., 8 Jahre alt, hat erklärt: „Er

wohnt beim Vater. Er möchte beim Vater bleiben. Wenn ich zur Mama muss, hau

ich wieder ab. Ich geh da nicht hin.”, und M., 5 Jahre alt: „Wohnt beim

Vater. Soll so bleiben. Möchte auch nicht bei der Mutter wohnen.”

Der AGg.-Vertreter hat mit dem im Termin überreichten Schriftsatz v.

13.12.2006 den SV R. wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und zur

Begründung ausgeführt, dass die Mutter während der Erstellung des

SV-Gutachtens dem SV drei Schreiben übersandt habe, von denen er keine

Abschrift erhalten habe. Auch falle auf, dass der gesamte Vortrag der

ASt.-Seite im Wesentlichen ungeprüft übernommen werde. Das ungeprüfte

Sichzueigenmachen rechtfertige die Besorgnis der Befangenheit.

Der SV habe zur Erstellung des Gutachtens zwei Hilfspersonen eingesetzt. Die

Hilfspersonen hätten die Hausbesuche durchgeführt und teilweise

Explorationen der Bet. realisiert. Der Umfang der den Gehilfen durch den

Gutachter übertragenen Aufgaben rechtfertige die Annahme, dass eine

intensive Befassung des Stoffes durch den Gutachter nicht erfolgte.

Das AmtsG hat noch im Termin den angefochtenen Beschluss verkündet und

diesen mit dem Ergebnis der Kindesanhörung und den Angaben des SV begründet:

„Aus den Äußerungen der Kinder, die die Mutter abwertend behandeln und sich

über diese auch abwertend äußern, ist zu schließen, dass die Kinder in ihrer

Wahrnehmung gestört werden. Sie können keine ungestörte Beziehung zur Mutter

aufnehmen. Dies führt auch nach Angaben des SV zu einer schwerwiegenden

seelischen Schädigung der Kinder.” ...

Das AmtsG hat mit Beschluss v. 25.4.2007 den Antrag auf Ablehnung des SV

wegen Besorgnis der Befangenheit zurückgewiesen und zur Begründung

ausgeführt, auch wenn der SV die Spielsituation überwertet habe, sei hierin

noch keine Kränkung des SV in seiner Person zu sehen.

Das AmtsG hat mit weiterem Beschluss v. 25.4.2007 eine Entscheidung in der

Hauptsache getroffen und der ASt. das Recht der Aufenthaltsbestimmung, der

Gesundheitsfürsorge, der Sorge für den schulischen, sozialversicherungs- und

sozialrechtlichen Bereich übertragen. Zur Begründung wird ausgeführt, eine

mangelnde Neutralität folge auch nicht daraus, dass der SV die Briefe in

seine Beurteilung einbezogen habe. Der SV habe die Übersendung der Briefe

dem Gericht angezeigt. Das Gericht habe die Briefe als Äußerungen im Rahmen

der Exploration angesehen und daher von einer Weiterleitung an die

Prozessbevollmächtigten abgesehen. Der SV habe die Briefe im Rahmen des

Gutachtens offen gelegt. Dass dadurch eine andere Gewichtung - zugunsten der

ASt. - erfolgt sei, sei nicht ersichtlich.

Der SV habe die Stellungnahmen von Schule und Kindergarten in seinem

Gutachten verwertet.

Eine mangelnde Neutralität der Bewertung der Auskunftspersonen sei für das

Gericht nicht erkennbar. Der SV bewerte die Aussagen der Auskunftspersonen

objektiv nach ihrer Form und ihrem Inhalt.

Das Gutachten sei für das Gericht nachvollziehbar und klar gegliedert. Die

Ergebnisse seien eindeutig dargestellt. Es sei eine objektive Bewertung

erfolgt.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des AGg., der anführt, der

SV habe mehrfach mit der ASt. korrespondiert und deren Briefe bei der

Begutachtung ohne vorherige Anhörung des AGg. verwandt.

Darüber hinaus habe er ausschließlich fünf Auskunftspersonen aus dem

Einflussbereich der Mutter in die Befragung einbezogen. Von Seiten des

Vaters seien lediglich die Cousine, D. V. und die Mutter vernommen worden.

Die von dem AGg. weiter benannte Bekannte und ehemalige Freundin der Mutter,

Frau R. K., sowie der Vater, Herr K. G., seien ohne seine Zustimmung nicht

in das Verfahren einbezogen worden.

Darüber hinaus habe der SV auch nach dem Wechsel in das Kinderheim mit den

Kindern nicht nochmals gesprochen. Die Situation der notwendigen, durch die

Übergriffe der Mutter verursachten Einweisung in ein Kinderheim sei

ebenfalls nicht im Gutachten heraus gearbeitet worden.

Da der SV befangen sei, werde angeregt, ein weiteres Gutachten einzuholen.

II.

Die sofortige Beschwerde des AGg. ist begründet. Der angefochtene Beschluss

war daher abzuändern und dem Befangenheitsantrag stattzugeben.

Aus der Sicht des Vaters ist die Besorgnis gerechtfertigt, dass der SV R.

voreingenommen verfahren und gutachterlich Stellung nehmen werde.

Der AGg. kann aus dem Gutachten des SV die Besorgnis herleiten, dass dieser

gegenüber ihm bei der Erstellung seines familienpsychologischen Gutachtens

nicht die gebotene Neutralität gewahrt und ihm nicht unvereingenommen

gegenüber steht (KG, FamRZ 2006, 1214).

Der SV führt aus: „Es ist davon auszugehen, dass Herr G. eigene aggressive

Impulse gegen die Elternobjekte abgewehrt hat und vordergründig zu einer

Tendenz zur Harmonisierung neigt. Eine ausreichende Autonomieentwicklung des

Herrn G. hat nicht stattgefunden. Daher konnte er auch die Konflikte mit den

Partnerinnen nicht adäquat verarbeiten und er neigt zur Externalisierung.

Muster in seinen Partnerschaftsbeziehungen vermag er nicht zu erkennen.”

Die bei dem Vater fixierte Haltung lässt sich auch durch die Inanspruchnahme

fachlicher Hilfen derzeit nicht durchbrechen. Er hat einen starken

Krankheitsgewinn und er funktionalisiert die Kinder für seine eigenen

Bedürfnisse um. Insgesamt liegt eine missbräuchliche Anwendung der elterl.

Sorge für die Zukunft vor.

Nach einer Unterbringung der Kinder bei der Mutter, die umgehend erfolgen

sollte, sollte der Vater für mehrere Monate nur begleitet Umgangskontakte

unter Kontrolle und Überwachung erhalten. Es muss verhindert werden, dass

der Vater seine Kontakte manipulativ missbraucht. .. .

Der SV befasst sich damit bei der Erstellung eines familienpsychologischen

Gutachtens zu der Fragestellung, bei welchem Elternteil die Kinder ihren

Aufenthalt unter Berücksichtigung des Kindeswohls am ehesten nehmen sollten,

in einer Art und Weise, dass er eine eindeutig negative psychologische

Begutachtung des Vaters durchführt.

Demgegenüber folgt er den Angaben der Mutter als nachvollziehbar ohne nähere

Erläuterung und ohne Auseinandersetzung mit ihrer bisherigen

Lebensgeschichte. Damit hat der SV die Grenzen gebotener Neutralität

verlassen.

Der SV hat zunächst das Gutachten für Mitte November 2006 angekündigt,

worauf das AmtsG am 9.11.2006 Termin für den 13.12.2006 bestimmt hat. Der SV

hat weiter - nachdem sich der Eingang des Gutachtens bis zum 28.11.2006

verzögert hat - der Richterin am 23.11.2006 telefonisch mitgeteilt, er

empfehle, die Kinder unmittelbar nach der Verhandlung v. 13.12.2006 der

Mutter zu übergeben. Eine Begleitung durch das JA für zwei bis drei Stunden

erscheine angebracht, um die Kinder zu beruhigen. Die Richterin hat

daraufhin das JA entsprechend informiert. Am 28.11.2006 ist das SV-Gutachten

mit einem Umfang von 291 Seiten bei Gericht eingegangen. Das Gutachten wurde

am 8.12.2006 an die Bet. weitergeleitet und ist am 11.12.2006 bei dem

Bevollmächtigten des Vaters eingegangen, der das Gutachten vor dem Termin

nicht mehr durcharbeiten konnte.

Der Antrag des Vertreters des AGg. auf Terminsverlegung wurde nicht

beschieden.

Mit dieser „Anweisung” hat der SV unzulässigerweise dem Gericht vorbehaltene

Aufgaben wahrgenommen (vgl. OLG Celle, VersR 2003, 1593, m. w. N.) und dem

AmtsG am 23.11.2006 den von ihm für richtig gehaltenen Weg gewiesen, auf dem

das AmtsG ihm gefolgt ist, ohne das Gutachten des SV zu kennen und ohne den

Parteien rechtliches Gehör zu gewähren.

Indem der SV sich so verhalten hat, hat er seinen Gutachterauftrag

eigenmächtig ausgedehnt. Dies gilt auch für die von ihm getroffenen

Feststellungen zum begleiteten Umgang.

Das Umgangsrecht gibt dem Berechtigten in erster Linie die Befugnis, das

Kind in regelmäßigen Zeitabständen zu sehen und zu sprechen (OLG

Braunschweig, Fam.RZ 2002, 414; Erman/Michalski, BGB, 10. Aufl. 2000, § 1684

Rz. 8). Dabei soll der Umgangsberechtigte dem Kind unbefangen und natürlich

entgegentreten können, weshalb der Umgang grundsätzlich nicht in Gegenwart

des anderen Elternteils oder sonstiger Dritter Personen oder an sog.

„neutralen Orten” stattzufinden hat (BGHZ 51, 219, 224 = FamRZ 1969, 148;

Erman/ Michalski, a. a. 0., Rz. 24). Das FamG kann das Umgangsrecht

einschränken oder ausschließen, soweit dies zum Wohl des Kindes erforderlich

ist; eine auf längere Zeit oder Dauer angelegte Einschränkung oder

Ausschließung kann nur ergehen, wenn andernfalls das Wohl des Kindes

gefährdet wäre (§ 1684 IV S. 1 und 2 BGB). Einschränkungen des Umganges

dergestalt, dass dieser lediglich unter Begleitung weiterer Personen oder

nur an einem neutralen Ort stattzufinden habe, stellen nach den vorgenannten

Grundsätzen eine einschneidende Beschränkung für den Umgangsberechtigten

dar, weshalb zu dieser Maßnahme nur dann gegriffen werden darf, wenn ohne

sie eine Gefährdung des Kindeswohls konkret zu befürchten ist

(Münch-Komm/Hinz, BGB, 3. Aufl. 1992, 5 1634 Rz. 26; Oelkers, Handbuch des

Fachanwalts Familienrecht, 3. Aufl. 2001, S. 368).

Mit seiner Vorgehensweise hat der SV Misstrauen in seiner Unparteilichkeit

als Gehilfe des Gerichts mit der Folge hervorgerufen, dass der

Ablehnungsantrag wegen Besorgnis der Befangenheit begründet ist und die

sofortige Beschwerde daher Erfolg hat.

(Mitgeteilt von Richterin am OLG S. Martin, Jena)

OLG Thüringen – ZPO § 42, 406

(1 FamS , Beschluss v. 2.8.2007 – 1 WF 203/07)

1. Geht der Sachverständige mit seinen Feststellungen [zum Umgangsrecht] über den ihm erteilten Gutachtensauftrag hinaus, rechtfertigt dies einen Ablehnungsantrag wegen Befangenheit.

2. Ein gerichtlich bestellter Sachverständiger kann wegen Befangenheit abgelehnt werden, wenn er den Prozessbeteiligten (hier dem Richter) unzulässigerweise den von ihm für richtig gehaltenen Weg zur Entscheidung des Rechtsstreits weist.

Anm. d. Red.: Die Entscheidung ist veröffentlicht in FamRZ 2008, 284

Anmerkung:

Das OLG entschied, dass die Besorgnis der Befangenheit seitens des Vaters gerechtfertigt sei und darüber hinaus, dass der Sachverständige [SV] voreingenommen verfahren habe. Er habe die notwendige gebotene Neutralität nicht gewahrt.

Diese Bewertung erschließt sich dem Verfasser aus den schriftlich angeführten Gründen des OLG nicht.

...

Aus dem Verhalten des gerichtlich beauftragten SV lässt sich - jedenfalls in den benannten Kritikpunkten -  aus Sicht des Verfassers keine Besorgnis der Befangenheit ableiten.

Dipl.-Psych. Dr. Dr. Joseph Salzgeber, München

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